No Brasil, ou o precedente vincula ou não é precedente

Há uma expressão que circula com naturalidade nos tribunais, nos pareceres e nas salas de aula do Direito brasileiro: precedente persuasivo. É dita como se descrevesse algo óbvio, uma decisão que orienta sem obrigar, um exemplo com prestígio. É justamente contra essa naturalidade que se levanta A inexistência de precedentes não vinculantes no Brasil, obra que acaba de chegar ao catálogo da Editora Dialética com uma provocação afiada: se um precedente não vincula, então ele não é, a rigor, um precedente. A tese pode soar radical à primeira vista, mas o livro a constrói passo a passo, do conceito de norma jurídica até a prática cotidiana das Cortes, para mostrar que o suposto meio-termo entre o exemplo e a regra simplesmente não existe.

Uma jurisdição que mudou de natureza sem que percebêssemos

O ponto de partida da obra não é o Código de Processo Civil, mas algo anterior e mais profundo: a transformação da própria jurisdição. O livro reconstrói a passagem do Estado Legislativo para o Estado Constitucional e argumenta que, nesse trajeto, três coisas mudaram ao mesmo tempo, a teoria da norma jurídica, a técnica legislativa e a teoria da interpretação. Não são movimentos isolados. Juntos, eles retiram o chão do modelo em que o juiz apenas declarava um sentido já pronto no texto da lei.

O leitor é conduzido por três seções que sustentam esse diagnóstico. Na teoria da norma, a obra distingue com cuidado o texto que se interpreta da norma que se constrói, apoiada num modelo tripartite de regras, princípios e postulados normativos. Na técnica legislativa, mostra como o legislador abandonou a pretensão de prever cada caso e passou a trabalhar com conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais, uma técnica casuística que também se abre. E na teoria da interpretação, sepulta o velho silogismo: o sentido não está previamente dado no texto, ele é reconstruído e adscrito. Desse tripé nasce o que o livro chama de dupla indeterminação do direito, e é ela que torna a formação de precedentes não um capricho, mas uma necessidade estrutural.

Nem todo tribunal foi feito para a mesma coisa

Se o direito é indeterminado, alguém precisa lhe dar unidade. Aqui a obra faz uma de suas distinções mais úteis para o leitor prático: nem toda Corte cumpre a mesma função. De um lado estão as Cortes de Justiça, os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais, cuja missão é reativa, controlar a legalidade das decisões e uniformizar a jurisprudência. De outro estão as Cortes Supremas, o STF e o STJ, com função proativa: interpretar o direito, dar-lhe unidade e formar precedentes tratados como fonte primária.

Essa arquitetura ganha nuance quando o livro examina os filtros constitucionais, a repercussão geral e a relevância, lidos não como barreiras burocráticas, mas como instrumentos que selecionam quais questões merecem virar precedente e permitem que as Cortes trabalhem melhor. É também nesse capítulo que a obra separa três coisas frequentemente confundidas: a jurisprudência como atividade interpretativa reiterada, a jurisprudência uniformizadora e o precedente propriamente dito. A distinção é decisiva, porque o precedente, para o autor, não é a decisão nem a súmula nem a tese.

"Os precedentes, para parte da doutrina, não equivalem a decisões judiciais, não são sinônimos, constituindo as razões generalizáveis formadas a partir das decisões judiciais"

É a ratio decidendi, o núcleo das razões necessárias e suficientes da decisão, que constitui o precedente enquanto norma jurídica. Tudo o mais, obiter dictum, ementa, dispositivo, gravita ao redor sem se confundir com ele.

Por que o meio-termo não sobrevive à história

O coração argumentativo do livro está na reconstrução histórica das funções do precedente. A obra mostra que o precedente já foi ilustrativo, depois persuasivo e, por fim, vinculante, e sustenta que essa não é uma lista de opções disponíveis ao intérprete, mas uma trajetória com destino. As funções anteriores foram superadas, não preservadas como alternativas.

"Se o precedente não fosse vinculante, seria simples exemplo, mera ilustração ou persuasão, como o foi em outra época"

A frase condensa a tese central: chamar algo de precedente persuasivo é, para o autor, um anacronismo, o uso de um rótulo do passado para uma figura que já amadureceu. A eficácia vinculante não seria, portanto, um presente concedido pelo legislador em uma lista fechada, mas decorrência da força institucional da jurisdição e da estrutura do Estado Constitucional.

O que as Cortes fazem quando ninguém está teorizando

Um dos méritos da obra é não se contentar com a teoria. Há um capítulo dedicado à pesquisa empírica, com mais de cem decisões analisadas, acórdãos e monocráticas, organizadas segundo as categorias de precedente persuasivo, vinculante, obrigatório e qualificado. O achado é revelador e um tanto desconfortável: as Cortes brasileiras usam o precedente com dupla função ao mesmo tempo.

"De forma unânime, ao menos tomando por base as decisões (acórdãos e monocráticas) analisadas, as Cortes vêm utilizando o precedente com dupla função, vinculante e persuasiva"

Na prática, a pesquisa mostra que os tribunais reservam a categoria do persuasivo para decisões, súmulas e entendimentos que não cabem nas hipóteses do art. 927 do CPC, e associam a vinculação majoritariamente àquilo que o dispositivo legal prevê. A conclusão da obra é que domina, entre nós, uma concepção legalista da vinculação, como se um precedente só obrigasse porque uma lei mandou. É exatamente esse pressuposto que o livro quer desmontar.

O art. 927 no seu devido lugar, e não no centro

Chega-se, então, à proposta afirmativa da obra. O livro recusa a ideia de que bastaria reinterpretar o art. 927 do CPC para resolver o problema do trabalho com precedentes. Segundo o autor, o dispositivo reúne decisões, súmulas, acórdãos e orientações que não são necessariamente precedentes, porque precedente é a razão de decidir, não o rol legislativo.

"Essa resposta afastou a possibilidade de ressignificação do art. 927 do CPC para solução do labor, vez que não se há de falar mais em Estado Legislativo"

A saída proposta é institucional: tratar STF e STJ como verdadeiras Cortes de Precedentes, reservando às demais o controle de legalidade e a uniformização da jurisprudência. Para operar nesse terreno com rigor, a obra oferece ao leitor o instrumental técnico indispensável, a definição de ratio decidendi e obiter dictum, os mecanismos de superação e de modulação, e os critérios para distinguir o que forma precedente do que apenas repete decisões.

A quem esta leitura serve

Trata-se de um livro para quem trabalha com a jurisdição de precedentes e desconfia que o vocabulário corrente esconde imprecisões conceituais. Advogados que fundamentam recursos, magistrados que aplicam ou distinguem entendimentos, procuradores e assessores de tribunais encontram aqui um mapa para separar o que efetivamente obriga do que apenas orienta. Pesquisadores de teoria do direito, direito comparado e processo civil ganham uma síntese entre a evolução do civil law e do common law e a realidade brasileira, ancorada em pesquisa empírica e não apenas em citações de autoridade. E estudantes que se perdem entre jurisprudência, súmula, tese e precedente recebem distinções que raramente aparecem tão bem arrumadas.

Mais do que confirmar uma tese provocadora, A inexistência de precedentes não vinculantes no Brasil oferece uma disciplina de pensamento: obriga o leitor a nomear com precisão aquilo que, no dia a dia forense, costuma passar como evidente. Ao devolver os precedentes ao seu devido lugar, a obra convida a comunidade jurídica a levar a sério a promessa do Estado Constitucional, a de que o direito tenha unidade, e a de que as palavras que usamos para descrevê-lo estejam à altura dela. É uma contribuição que já nasce indispensável para o debate, e agora está disponível para levar à sua estante.